此前舜帝流放四凶之一驩兜也在崇山。
其次,双方的封建权利与义务,则表现为领主恩赐土地与安全,封臣提供兵役、租税。[②]以美国宪法、美国宪政或者美国司法审查等词为题目检索学术期刊网,可以发现有300多条。
因此,在这里,我们又简单地提及到《大宪章》在整个宪政谱系中的位置问题,或许在这里作为结尾,却是笔者另外一篇文章的开始。【摘要】通过对《大宪章》时代下的宪政权利做一个历史勾勒,揭示出转型社会中的权利具有风险性特征,以及这种风险性降低的过程与结果。[42][英]温斯顿·丘吉尔:《英语民族史》(第一卷),薛力敏林林译,南方出版社2007年版,第166页。【注释】 [①]虽然多数学者认为这些权利的享有者主要是贵族,而非普通民众(参见阎照祥:《英国政治制度史》,人民出版社1999年版,第45页)。[33][英]詹姆斯·霍尔特:《大宪章》,毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版,第110页。
[25]关于征税的观点,参见[法]马克·布洛赫:《封建社会》(下册),李增洪等译,商务印书馆2004年版,第541页。研究方向:宪政制度、司法制度与诉讼法理论。作为结尾的开始阶段,我们可以看到作为被治理者的权利如何产生,如何扩大,如何保障,其间经历了什么,作为争斗双方的他们态度究竟如何等问题都值得宪政、司法改革刚刚进入转型深水区的中国借鉴。
总而言之,如果从实体性的封建权利而言,《大宪章》所规定的关于国王权力范围与贵族权利并不是属于新的内容,只是陈述而已——这不仅仅被贵族承认,也被国王承认,只不过根据习惯与传统而受到保障,但有不确定性,宪章只是让其内容明确而已。而对于英国大宪章、甚至英国宪法的研究的论文与着作则急剧减少,在学术期刊网关于大宪章的文章就只有13条,专着(包括整个英国宪法的专着)也只有20种左右。从宪政视野看,这属于贵族的程序性权利(在某种程度上也是特权,只有一部分人享有)与王权之间的博弈,在这一回合是贵族胜利,当然也是一个非常重要的胜利,成为了一个标志性事件。[⑧]参见冯天瑜:《封建考论》,武汉大学出版社2006年版,第121-144页。
最后,分析这种权利在约翰王去世之后的命运。在笔者看来,《大宪章》中规范的各种权利的形成、发展与成熟就是普通法的发展过程,因此有了普通法,就可以没有《大宪章》这部文献了,或者说英国普通法本身就是《大宪章》,因为上面的叙述,我们还可以看出一点,即《大宪章》规定的权利主要与财产权有关,而且主要是围绕土地而来的财产权。
另外关于继承权,理查一世也曾经作出相互矛盾的观点,在1190年指定阿瑟作为继承人,在1199年又指定约翰作为继承人,这导致两人后来的争斗,以阿瑟死亡结束该事件(参见杨林黄书立编:《外国100位政治领袖》,吉林人民出版社2008年版,第76-78页)。[43]在法律上看,阿瑟与约翰都有继承权,在当时的大臣中发生了争议,最终约翰取得胜利(参见齐延平:《自由大宪章》,中国政法大学出版社2007年版,第135页)。简单地说,在英国,国王与各级封臣由于一系列的加强中央集权的措施建立了若干直接关系,如对全国进行各种调查、财政署的建立、司法改革的推进[15]。但是,对于直接封臣而言,国王由于直接利害关系或者政治原因,抑或者二者兼而有之,则不愿意开启司法程序,更确切地说,这些高级贵族们在整体上不能享受到作为这个王国低级领主享有的程序性权利。
[31]参见程汉大:《英国政治史》,中国社会科学出版社1995年版,第66-69页。最为宪政文献,或许被遗忘,一方面和当时对文献的保护的条件限制,在另一方面则和英国的普通法的形成和发展方式有关:众所周知,普通法是以司法判决出现的,一个个判决形成法律,法官在当时的语境下通常不会诉诸成文法的,那么在司法实践中不提及《大宪章》是有可能的。[26]根据学者阎照祥的描绘,有国王、伯爵、男爵与骑士四种,都有自己的一亩三分地,只不过他们的份额不一样而已(阎照祥:《英国史》,人民出版社2003年版,第65页)。当然,必须看到这些权利的实现,有时也要靠自己修建城堡、培养骑士等辅助实现。
[52]原来笔者就一直就感到奇怪,很想阅读关于英国普通法的着作,却常常发现这些着作主要涉及侵权、契约、财产等法律,当然还带有一些程序性法律,比如说日本人望月礼二郎写作的《英美法》就可以证明。但是根据霍尔特的观点,则不仅仅包括大贵族,还包括其他一些其他阶层的国民如妇女婚姻问题、继承问题,还有一些自由民(参见[英]詹姆斯·霍尔特:《大宪章》,毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版,第279-280页)。
[38][英]詹姆斯·霍尔特:《大宪章》,毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版,第151页。他在1199年即位,在1216年去世,主政英国17年。
与之相对应,欧洲大陆的司法制度,正如法国史学家布洛赫做分析的,即首先……司法权呈现出极大的分裂状态。【作者简介】 蒋志如,四川大学博士研究生。其次对《大宪章》中所规范的权利做一个宪政视野下的评价。[53]关于这一点,秘鲁经济学家做了非常详细分析与论证,参见[秘鲁]赫尔南多·德·索托:《资本的秘密》,王晓东译,江苏人民出版社2005年版。不见宪法、行政法等,要看必须在关于宪法的专着才有。[37]参见[美]迈克尔·V·C·亚历山大:《英国早期历史中的三次危机》,林达丰译,北京大学出版社2008年版,第68-80页。
[40]参见蒋孟引主编:《英国史》,中国社会科学出版社1988年版,第116-119页。不仅如此,而且也更无助于中国以批判性方式借鉴西方法治以建设中国式的法治、宪政国家。
其次,在《大宪章》颁布前,权利具有很大的风险性。在直接封臣那里,情况则有些不妙: 正如历史学家霍尔特所言,安茹王朝时期的普通法给了下层土地保有人通过各种例行程序寻求救济的机会,并由此获得保护……但直属封臣仍处在国王变幻莫测的个人意志的阴影之下[33]。
在《大宪章》中,主要规范了这样几类权利(实际上,这些权利与今天的权利,属于有产者的权利,应该被称为特权,当然这些权利的确称为现代意义上权利的来源[46]),根据研究大宪章的学者,齐延平的归纳[47]:(1),表现为对王室封建特权予以限制的权利,如封建继承金的征收限制,对监护权、监管权的限制、对寡妇改嫁控制权的限制,(2),债务与地产管理,(3)市镇与商业贸易管理,(4)教会事务的规定。[⑤]对此的分析与论述可以参阅甘阳:《用中国的方式研究中国,用西方的方式研究西方》,载《现代中文学刊》2009年第2期,第4-11页。
参见蒋志如:《转型宪政时期的权力与权利——以《姊妹革命》为案例的分析》,待刊稿。如果研究这一时段的宪政制度比研究美国宪政史更有借鉴意义,因为它处于世界近代宪政史发展的初端[⑦]。[⑨][法]马克·布洛赫:《封建社会》(下册),李增洪等译,商务印书馆2004年版,第702页。在《大宪章》中,如果从今天的视角看,主要体现权利、自由与限制政府权力(王权,即国王在法律之下治理英格兰 )等原则。
[28]这一点,不要说在12、13世纪的欧洲,就是在后来的伏尔泰时代也这样(关于这一个事实,参见苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第13页)。要做到这一点,一项非常重要的任务就是研究复杂的西方宪政,要从宪政转型开始的地方入手,对之做宪政谱系的考察,可以看到更为精彩、也更具有坎坷与艰难的场景,也可以看到宪政制度的多维内容下的各种内容相互关系与地位问题,为我们以整体视野从事我们的法治事业,更为顺畅地走出转型社会做一个理论基础。
为了夺回那些失去的领地,约翰招兵买马,积累数年。如果从实体权利视角看,这些权利,正如英国史家阎照祥的评价一样,即因《大宪章》多数条款是重申国王的权限范围和贵族的封建权利,并且是在封建时代的鼎盛时期颁布的,所以它不过是一个典型的封建法和习惯法文献,用G·B·亚当斯的话说,大宪章‘陈述了旧法律,却未制定新法律[48],也即前文笔者分析的习惯法上的权利,属于因土地封建而来的权利,只是以成文的方式表达出来而已,属于封建契约成文化的一个重要阶段。
不过对于中国的学人,却很少关注其中历程与辛酸或者反思美国成熟宪政后面的转型[④]。[29]参见程汉大:《英国政治史》,中国社会科学出版社1995年版,第40-42页。
1214年底,约翰开始与贵族、主教谈判以解决这场宪政危机,经过艰苦的妥协,最终在1215年6月达成协议,就是《大宪章》的文本,以确认贵族享有各种权封建利。当这一税收最终转嫁给英格兰贵族时,就已经引起他们强烈不满,因为这在某种程度上会侵害贵族财产权。[17][法]马克·布洛赫:《封建社会》(下册),李增洪等译,商务印书馆2004年版,第583页。但是,约翰也付出代价,需要向菲利普支付2万马克的继承税。
还可以进一步说,即如果没有这些程序权利的保障,这些高级贵族的封建权利才具有本文论证的风险性特征,而且程度随着封臣级别的高低而升高或者降低。在与法国国王的1214年战争中,约翰再次失败,宪政危机真正来到眼前。
因此,我们论述的转型社会权利的风险性特征就呈现在我们眼前,国王个人意志就是这种风险性的表达方式。然而,即使在普通法视野下,对《大宪章》和《美国宪法》的研究与思考在中国语境下却占据迥然两别的地位:关于《美国宪法》的研究的论文、专着已经汗牛充栋,而对于《大宪章》研究的专业论文与专着——根据笔者在学术期刊网的检索——甚少,更多在于相关研究时随便提及,而且观点也属于人云亦云状态[②]。
研究方向:宪政制度、司法制度与诉讼法理论。如果从司法程序性权利看,则属于新内容,将司法程序的适用范围明确到将高级贵族纳入,实际上在英国历史学者霍尔特的梳理中,就有这么一条线索,即臣民购买令状,成就一个单一特权,再由一个特权,再到扩大的一种购买权利,再到大宪章明确规定这一司法权利的过程[50]。